近日，中國常駐聯(lián)合國副代表劉振民大使在64屆聯(lián)大全會關于文化財產返還或歸還原主國的發(fā)言中明確提到：“中國堅持對非法出境文物進行追索的權利，反對拍賣圓明園文物等非法流失的中國文物?！蹦瓿酰▏咽康门馁u行拍賣中國圓明園獸首一事人們還記憶猶新，中國追索海外流失文物之路顯然并不平坦

　　文化財產作為人類文明的寶貴財富，是一個國家和民族身份的象征。流失文化財產返還或歸還原主國既是一個國家和民族的自然的情感訴求，也是法律正義性的必然反映。目前流失文化財產返還或歸還的路徑主要有外交交涉、公開市場購買、法律路徑以及主動無償償還等幾種形式。

　　現(xiàn)狀


　　外交手段唱主角

　　目前，我國通常采用的是外交路徑，自1989年中國政府首次運用外交方式成功地從美國紐約索思比拍賣行追索回湖北秭歸被盜戰(zhàn)國珍貴文物青銅敦起，外交路徑就成為了我國追回流失文化財產的主要方式，法律路徑的采用則相對較少。

　　之所以產生這樣的現(xiàn)狀，既與我國流失海外文化財產的時間、原因等相關，也與當前文化財產保護的國際法律體系有關。作為文化遺產之泱泱大國，自19世紀中葉以來，歷次西方列強在對我國的侵略戰(zhàn)爭中都掠奪了大量的文物，其中就包括從圓明園掠奪并流失海外的眾多文物。此外，改革開放后我國大量的文物被偷盜和非法出口，也導致了新一輪文化財產的大量流失海外。這就使得我國流失海外的文化財產既有百年前被侵略者公然掠奪去的，也有被偷盜或非法出口的。

　　而在規(guī)范流失文化財產的國際條約中，聯(lián)合國教科文組織制定的《武裝沖突情況下保護文化財產公約》和《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》以及國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜和非法出口文物的公約》直到1954年、1970年和1995年才予以通過，我國則是直到2000年、1989年、1997年才分別加入這三個公約。

　　尷尬

　　遭遇法律瓶頸

　　由于這些公約都是二戰(zhàn)后制定的，并且我國加入這些公約的時間都比較晚，因此在時間和空間效力范圍上這些公約都不能很好地保護我國的流失文化財產，尤其是公約制定前流失海外的大量珍貴文化財產。

　　首先，公約的時間范圍即溯及力問題。盡管1954年公約和1970年公約沒有對溯及力問題作出規(guī)定，但是《維也納條約法公約》規(guī)定：“除條約表示不同意思或另經確定外，條約對當事人生效之日以前所發(fā)生的任何行為或事實或已不存在之任何情勢，條約之規(guī)定不對該當事國發(fā)生拘束力?！边@也就明確了兩公約“不溯及既往”的原則。1995年公約則更是明確規(guī)定：“公約僅適用于本公約對一國生效后在該國提出索還請求”且是在“本公約對締約國生效以后從該領土內被盜”的文物和非法出口的文物。雖然我國在加入時對該條款提出了保留，但條約的本意還是不溯及既往。因此，公約的拘束力受到了時間上的限制。

　　其次，公約的空間范圍，即公約能產生拘束力的范圍。條約基于締約國的自愿而締結，“條約不拘束第三國”是國際法的基本原則。雖然加入1954年公約和1970年公約的國家較多，但普遍認為具有可操作性的1995年公約由于傾向于保護文物資源國，使西方主要文物市場國處于劣勢地位，因此，大部分文物市場國都沒有加入該公約?？梢姡s的拘束力在地域范圍上也受到了極大限制。

　　再次，被冀望藉以追索我國自鴉片戰(zhàn)爭后歷次戰(zhàn)爭中被掠奪的文化財產的1954年《武裝沖突情況下保護文化財產公約》實際上也愛莫能助。除了溯及力問題上的瓶頸之外，公約關于文化財產返還的規(guī)定主要指向一種合法的、正當?shù)摹⒐饷鞯奈幕敭a的保護行為，即文化財產監(jiān)管國或保管國在武裝沖突終止時應向被占領國返還其監(jiān)管或保管的文化財產，指望它適用于對我國歷次侵略戰(zhàn)爭中的非法、非正義和無序的掠奪文化財產的行為是不現(xiàn)實的。

　　路徑

　　外交與法律并重

　　雖然通過法律的路徑返還文化財產還存在著不少障礙，但不能因此就放棄通過法律的路徑予以返還文化財產。外交方式雖然不失為一種較好的解決流失文化財產返還的選擇路徑，但是外交路徑涉及到一個國家的話語權問題，即一個國家的綜合實力問題，也涉及到兩國關系問題，而且外交路徑每次只能針對個案進行協(xié)商。

　　法律路徑則正好可以彌補這一缺陷，同樣的情況可以反復適用，通過一國法院的判決予以認定特定的文化財產是否屬于公約或條約的調整范圍。因此，必須要充分地結合外交路徑和法律路徑兩種方式從國家層面上促使文化財產的返還或歸還，更重要的是要通過外交路徑來促使多邊條約和雙邊條約的制定，尤其是雙邊條約的制定，使得彼此兩個國家之間在涉及到文化財產的返還或歸還問題上有法可依，以使法律路徑的解決成為常態(tài)。

　　比如，我國已先后與秘魯、印度、意大利、菲律賓、希臘、智利、塞浦路斯、委內瑞拉等國簽署了防止盜竊、盜掘和非法進出境文物的雙邊協(xié)定。2009年1月，我國還和美國簽署了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術實施進口限制的諒解備忘錄》。

　　隨著我國綜合實力不斷增強，成為文物市場交易國的可能性也正日益加大，因此我們也有必要開始考慮拋開“受害者”的感受，以一種更開闊的視野和更為積極的姿態(tài)參與到文化財產保護國際規(guī)則的制定中，以促使法律路徑的更好運用。

　　練育強

　　(作者單位：華東政法大學科學研究院)